5 características del Common Law que un abogado español debe considerar en su práctica diaria

La práctica de la abogacía se está volviendo más compleja y global. Los abogados españoles se ven obligados, cada vez con más frecuencia, a asesorar a sus clientes en operaciones de ámbito internacional.

Por eso, no es raro que en el proceso de asesoramiento tengan que analizar documentos como contratos, pólizas de seguro, o documentos de pago escritos en inglés, idioma que se ha convertido en la lengua franca del comercio y las finanzas internacionales.

Saber Derecho español ya no es suficiente, además hay que saber inglés y conocer las peculiaridades del sistema jurídico de los países anglosajones, eso que llaman el Common Law.

En este artículo subrayan de algunas instituciones propias de la tradición jurídica anglosajona que presentan diferencias significativas con respecto a nuestro Derecho y que los abogados españoles deben conocer para no tropezar cuando se las encuentren.

1.- Cuidado con la jurisdicción: Cada país es diferente

Lo primero que debes tener en cuenta cuando te enfrentes a un contrato, a una sentencia o a un documento jurídico de cualquier tipo redactado en inglés es que cada jurisdicción es distinta. Por eso debes conocer en qué país se ha redactado el documento en cuestión.

Aunque hayas estudiado algo de inglés jurídico y conozcas el significado de ciertos términos, cada país tiene sus propios desarrollos legislativos y en cada territorio se regulan de una forma particular materias como el Derecho de familia, los contratos, la responsabilidad extracontractual o la capacidad de obrar de las personas.

En este artículo vamos a examinar algunas de estas materias en dos jurisdicciones, para que tengas una aproximación a las singularidades de cada una de ellas en los sistemas jurídicos de Inglaterra y los Estados Unidos.
2.- La inexistencia de un régimen económico matrimonial

Los abogados españoles que se dedican al Derecho de familia están muy familiarizados con el concepto de régimen económico matrimonial: una institución importantísima que afecta en gran medida a las relaciones patrimoniales creadas durante el matrimonio y, muy especialmente, en caso de divorcio.

El Derecho inglés no cuenta, sin embargo, con un régimen económico matrimonial como tal aplicable al matrimonio. En Inglaterra y Gales no existe una comunidad de bienes (community of property).

La celebración del matrimonio no tiene efectos patrimoniales, es decir, el matrimonio per se no produce ningún efecto inmediato sobre los derechos de propiedad de los cónyuges.

Tal vez por ello, en el momento de producirse un divorcio los tribunales disponen de una gran libertad para distribuir los bienes de los cónyuges con el fin de lograr un resultado justo. Para conseguir este resultado pueden dictar una gran variedad de órdenes o medidas judiciales conocidas como ancilliary relief dirigidas a obtener la liquidación de los efectos económicos del matrimonio.

En los Estados Unidos de América la cuestión es aún más compleja, pues la regulación del Derecho de familia es competencia de los estados y, hasta hace bien poco, había permanecido de forma casi exclusiva en sus manos. En los últimos años el gobierno federal ha aprobado algunas leyes en este campo para tratar de armonizar los 50 Derechos de familia existentes.

En términos generales podemos decir que tampoco existe allí el régimen económico matrimonial, tal como lo conocemos. Las partes son absolutamente libres de pactar la división de sus bienes que consideren oportuna en el momento del divorcio y los tribunales solo intervienen si existen discrepancias.

En ese caso, los tribunales estadounidenses son bastante proclives a considerar como bienes comunes (marital property) todos los acumulados durante el matrimonio, tanto tangibles como intangibles (seguros médicos, pensiones, etc.) aunque solo uno de los esposos fuera quien los adquirió mediante los ingresos de su trabajo.

3.- La ausencia del instituto de la representación

El Derecho inglés carece también de instituciones como la tutela y la curatela. Mientras que en nuestro Derecho los padres disponen de una capacidad general para actuar en nombre del menor a través del ejercicio de la patria potestad, esto no sucede así en el Derecho inglés.

Por eso, los contratos celebrados por menores de edad, como los contratos de empleo, de prácticas o de aprendizaje y otros muchos se consideran vinculantes (binding). Nada impide a los menores suscribir contratos por sí mismos. El Derecho inglés, no obstante, protege a los menores estableciendo que la obligatoriedad del contrato queda sometida a la circunstancia de que el contrato redunde en beneficio del menor.

Cuando los progenitores actúan en representación del menor en situaciones como, por ejemplo, en el marco de un procedimiento judicial, no es porque la ley diga que debe ser así, sino porque el juez ha designado a los padres para actuar a tal efecto.

4.- La necesaria existencia de contraprestación en los contratos

En el Derecho español de contratos, y en el de muchos otros países de nuestro entorno, los contratos pueden ser onerosos o de mera liberalidad, como dice nuestro Código Civil, sinalagmáticos o, incluso, unilaterales.

El Derecho de contratos anglosajón, sin embargo, no contempla la posibilidad de un contrato unilateral o de mera liberalidad, en el que solo una de las partes asuma obligaciones. El caso más típico es la donación. En este sentido coinciden el Contract Law inglés y el estadounidense.

Una característica esencial e imprescindible de los contratos anglosajones es que siempre debe existir en ellos una contraprestación con valor económico por ambas partes. Es lo que denominan consideration. La cuantía de ese valor económico no es relevante.

Con esta premisa podemos entender que una donación no será considerada nunca como un contrato bajo la perspectiva del Derecho de contratos anglosajón. Una promesa gratuita no tendrá nunca fuerza vinculante por el mero hecho de que no existe contraprestación.

5.- El papel de los notarios en el Common Law es diferente

Los abogados españoles estamos acostumbrados a otorgar un gran número de documentos ante notario. Hipotecas, escrituras de compraventa o de constitución de empresas y otros muchos documentos que elevamos a público con el fin de dotarles de mayores garantías. En todos ellos la intervención del notario resulta fundamental.

El notario de la Europa continental es un producto típico de los sistemas de base romano-germánica, aunque existe también con características similares en Latinoamérica y muchos países de África, especialmente los de influencia francesa.

El papel del notario (notary public) en los países anglosajones varía notablemente de uno a otro. Pero, en términos generales, podemos decir que tiene poco que ver con nuestro notario. Su participación en el tráfico jurídico es mucho más reducida, por el mero hecho de que los sistemas jurídicos de países como Inglaterra o los Estados Unidos no exigen su intervención en tantos actos como nuestro Derecho.

En el Reino Unido, por ejemplo, la labor de atestiguar la firma y confirmar la validez de determinados documentos para su uso dentro del país la llevan a cabo los solicitors, mientras que los notary public se limitan a estas mismas cuestiones cuando el documento procede del extranjero o va a ser utilizado en el extranjero.

En los Estados Unidos, los notary public no son siquiera profesionales del Derecho, sino funcionarios estatales nombrados por el gobernador del estado en cuestión o por la autoridad estatal competente en cada caso para ejercer sus funciones dentro de dicha jurisdicción y durante un tiempo limitado, por eso siempre consta en los actos en los que intervienen la fecha de expiración de su mandato.

Continúa:

Podríamos resumir lo más destacado de las intervenciones en estas frases:

El Common Law es un Derecho de base jurisprudencial, más flexible y con mayor capacidad de adaptación a un mundo cambiante.
El Common Law se ha convertido de facto en el Derecho global de los negocios gracias a su flexibilidad y a la hegemonía estadounidense en el mundo de los negocios y las finanzas.
El abogado que ignore lo que significa y representa el Common Law tiene un hándicap importante.
El jurista debe conocer el saber de su tiempo y entre los conocimientos necesarios se encuentran el inglés, la tecnología y el Derecho anglosajón.
Los estudiantes de Derecho y los futuros juristas necesitan dominar la técnica jurídica, pero también otras competencias denominadas soft skills como la comunicación, la empatía, la capacidad de innovar y adaptarse a los cambios, la flexibilidad y otras muchas.
Tenemos que empezar a crear nuevos conceptos jurídicos que respondan a las necesidades de un mundo global y cambiante.

 

fuente: http://www.facebook.com/ghighitu70/posts/10213093200157732

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