La Tutela en las Sociedades Anónimas.

 NOTA: La inclusión de este documento en este blog, es debido al concepto de “Tutela” que se hacen, solamente, en sociedades.
ANA BELÉN CAMPUZANO
LA TUTELA DE LAS CLASES DE ACCIONES…
Aunque en el supuesto de participaciones sin voto, aún sin acogerse el concepto de clase, cualquier modificación estatutaria que les lesione se somete al acuerdo de la mayoría de las participaciones afectadas (art. 103 LSC).
Así, en la sociedad anónima, la clase, como agrupación formada por aquellas acciones que atribuyen iguales derechos, posee unos intereses que prevalecen sobre los de sus miembros. De la misma manera que la junta general canaliza y protege los intereses de los socios ordinarios, se diseña una junta especial o votación separada, que a semejanza de ésta, tutele la posición jurídica de aquellos socios con un contenido de derechos diverso sin
hipotecar la propia actividad de la sociedad. La noción de clase hace referencia a un conjunto de personas cuya afinidad de derechos les permite trazar una defensa conjunta de sus intereses, y a pesar de carecer de personalidad jurídica y actuar en momentos determinados y vinculación compartida por todos los socios en una misma empresa bajo forma social los que obligan a tratar a todos de forma paritaria. Ahora bien, ese tratamiento no implica una identidad plena de derechos, sino que determina que la igual o distinta posición de los socios tenga un fundamento admisible en la organización de la sociedad. Como se ha indicado por la doctrina, la igualdad se justifica desde diversas perspectivas.
En el ámbito interno, porque la participación de distintos sujetos en una misma persona jurídica parte de que todos
ostentan la condición de socio de la que derivan muchos de los principios de organización de la sociedad, lo que
tiene su origen en la voluntad de los participantes en el contrato de sociedad. A todos se les atribuyen derechos
idénticos y, el ejercicio de esos derechos por cada uno de ellos se proyecta sobre el resto. Ello no quiere decir
que su concreta participación en el capital social pueda aparejar una mayor intensidad en el ejercicio de esos
derechos. Lo relevante será que la disparidad en el trato a los accionistas encuentre una fundamentación
legítima. Es en ese punto en el que debemos enlazar con la exigencia de votación separada y la clase o socios
afectados por la decisión o como dice el artículo 329 los accionistas interesados. La demandada identificó
accionistas interesados con accionistas cuyas acciones, las de la clase A, se amortizaban. Desde esa premisa el
acuerdo separado lo debían votar tanto los socios que iban a ser excluidos como los que no lo eran, es decir, el
socio mayoritario. Ello supone ignorar el sentido de lo dispuesto en el artículo 329 que tiende a proteger al
minoritario en este tipo de operaciones, obligando a ser extremadamente celoso en determinar cuál es el interés
afectado y en qué medida se ven afectados los distintos socios en orden a contar o no con su voto en esa
votación separada, cuestión de las que ya se preocuparon las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero
de 1958 y la más reciente de 3 de octubre de 2002. Si el objeto de la reducción de capital con devolución de
aportaciones no era otro, tal y como se infiere de los escritos rectores de las partes, que excluir a los socios
minoritarios, a fin de que el capital fuera íntegramente de la sociedad matriz, lo correcto es que el acuerdo
separado hubiese sido adoptado solo por los socios cuya acciones iban a ser íntegramente amortizadas y, en
consecuencia, separados de la sociedad, perdiendo definitivamente la condición de socio. La sociedad al
permitir votar conjuntamente a quienes dejaban de ser socios y a quienes permanecían en la sociedad, por más
que ambos vieran amortizadas sus acciones, vulneró el principio de igualdad de trato, pues trato de modo igual
a quienes no estaban en situación idéntica. El efecto fue, sustancialmente, reproducir en la votación separada la
votación de la Junta general, cuando lo correcto era que votaran solamente los socios cuyas acciones iban a ser
íntegramente amortizadas y perdían la condición de socio, pues ese extremo debía ser expresamente aceptado
por ellos, si no individualmente sí como grupo. Incluso es posible, desde un punto de vista formal, realizar otra
votación separada entre accionistas, en este caso el mayoritario, que ven amortizadas solo parte de sus
acciones, algo que permite el artículo 293 de la Ley de Sociedades de Capital. Lo que no es admisible es juntar
a unos y a otros. No estamos, como pretende la parte demandada, ante un caso de tiranía de la minoría.
Estamos analizando una situación extrema que comporta, de facto, la exclusión de los socios, por lo que hay
que ser especialmente escrupuloso con todos los requisitos. Lo que se juzga aquí no es el comportamiento del
minoritario que, lógicamente, tendrá sus intereses, sino el de la sociedad demandada. Si tiene problemas para
mantener sus fuentes de financiación deberá encontrar el modo de solucionarlos, pero respetando los derechos
de los socios, de todos ellos, mayoritarios y minoritarios. En el presente caso la sociedad vulneró el principio de
paridad en el trato del socio, lo que motivó que no se observará el requisito de la votación separada de los
accionistas interesados que exige el artículo 329 de la Ley de Sociedades de Capital y determina, de
conformidad con lo establecido en el artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital, la nulidad del acuerdo
de reducción de capital por infracción del procedimiento legalmente previsto para su adopción».
CAMPUZANO, A.B.: «La reducción de capital con amortización no paritaria de acciones
(Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 20 de diciembre de 2012)»,
RDM, núm. 287, 2013, pp. 305-324. 604
en relación a asuntos específicos, su protección colectiva a través del instituto de la junta
especial o votación separada surge como una opción legal singular, sin otra finalidad que la de
servir de cauce para una defensa más equilibrada de los intereses en juego (art. 293 LSC)
12.
Mientras, en la sociedad limitada, la diversidad de derechos que puede atribuirse a las participaciones sociales se remite a la vía de la tutela individual: cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados (art. 292 LSC)
13. Aunque, con la excepción de las participaciones sociales sin voto. Y ello porque expresamente la legislación de
sociedades de capital establece que toda modificación estatutaria que lesione directa o
indirectamente los derechos de las participaciones o acciones sin voto exigirá el acuerdo de la
mayoría de éstas afectadas (art. 103 LSC). No se distingue entre protección de los derechos de
las participaciones y de las acciones sin voto, sometiendo, en ambos casos, las modificaciones
estatutarias lesivas al acuerdo de la mayoría de las participaciones o acciones sin voto
afectadas. Y el sometimiento al mismo régimen llama la atención, ya que esta regla no
constituye más que la aplicación a un caso particular de la técnica general de protección de las
clases de acciones (art. 293 LSC). Así, en el supuesto contemplado se establece expresamente
este sistema de tutela tanto para las participaciones como para las acciones sin voto, sin que
en ningún momento previo se haya extendido a las participaciones de la sociedad limitada ni
el concepto de «clase» (art. 94.1 LSC) ni la técnica general de protección para las clases de
acciones (art. 293 LSC). En efecto, mientras que la aplicación de esta técnica de protección —
junta especial o votación separada— es consecuencia del concepto de clase de acciones, por
lo que se refiere a las participaciones sin voto, legalmente no se acoge el concepto de clase de
participaciones, por lo que la aplicación de este sistema de protección no puede ser
consecuencia del mismo
14.Y aunque ello es así con carácter general, en relación con las
12
14
La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 21 de mayo de 1999, en el debate
sobre el alcance del artículo 71.1, párrafo segundo, de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, relativo
a la modificación estatutaria que afecte a los derechos individuales de los socios, relacionado con el artículo 5
del mismo texto legal, referido a la posible creación de participaciones con derechos diversos, sostiene que: «
es
cierto que aquel precepto legal tiene su origen en el trámite parlamentario de dictamen de la Comisión de
Justicia e Interior en el Congreso de los Diputados, en el que se acogió la ruptura del principio de igualdad de
derechos correspondientes a las participaciones por la admisión de las excepciones referidas en el artículo 5, y
ello pudiera revelar que en la «mens legislatoris» la expresión derechos individuales se emplea en el sentido de
derechos especiales o privilegiados (y que son los que en el seno de las sociedades anónimas están protegidos,
mediante la distinción entre clases o categorías de acciones, por la exigencia de votación separada). Pero, si se
tiene en cuenta que la norma no distingue, han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que
configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario
de la junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está
justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos. Tales derechos no son
únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los
reconocidos “ex lege” con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual
ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido
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participaciones sin voto no hay duda de que éste es el sistema de tutela de sus derechos frente a modificaciones estatutarias lesivas, porque la indicación legal al respecto es clara: se produce la remisión expresa al sistema del doble acuerdo de la mayoría de las participaciones sin voto afectadas. No existe, es cierto, concepto de clase de participaciones, ni con carácter general la Ley sujeta a las participaciones con derechos diferentes a este sistema de doble acuerdo, pero, en particular, en relación con la protección de los titulares de participaciones
sin voto, si hay una remisión expresa al sistema de tutela de las clases de acciones. Ello lleva
a plantearse si la aplicación de la técnica de protección de la junta especial o votación
separada queda limitada a la tutela de las participaciones sin voto o se puede extender a la
protección de otras participaciones con derechos diversos. A este respecto, si tradicionalmente
la aplicación del consentimiento individual para la protección de los socios con
participaciones con derechos diversos se justificaba por la falta de previsión legal de la junta
especial o votación separada, ahora que ya hay una disposición expresa al respecto —aunque
lo sea sólo para las participaciones sin voto— lo lógico es entender que la misma puede ser
prevista en los estatutos para otros supuestos de diversidad de derechos. No existe, es cierto,
concepto de clase de participaciones, pero si hay una remisión a un sistema de tutela que ya
no es el diseñado para la protección de derechos individuales, sino de clases de
participaciones. Una vez que este tránsito o evolución se ha producido con las participaciones
sin voto debe poder aplicarse a otras participaciones con derechos diversos, a través de su
previsión estatutaria. Ello resulta, además, coherente con el régimen de flexibilidad que
informa las sociedades limitadas
15
.
2.2. La adopción de acuerdos en junta especial o votación separada
La validez de una modificación de los estatutos que lesione los derechos de clases de acciones con o sin voto —y de participaciones sin voto— se condiciona no sólo al cumplimiento de los requisitos formales previstos para toda modificación estatutaria, sino también al acuerdo adicional mayoritario de las acciones —o participaciones sin voto— afectadas, acuerdo que debe adoptarse en junta especial o a través de votación separada en la junta general. La
aplicación de esta técnica de protección de la junta especial o votación separada supone que el acuerdo de la mayoría de las clases de acciones con y sin voto —y de las participaciones sin voto— es necesario cuando la junta general adopta, formalmente, una modificación estatutaria que lesiona directa o indirectamente sus derechos. Cuando la Ley habla de modificación de estatutos lesiva, debe entenderse que la expresión «modificación de estatutos» se está
utilizando en su acepción más amplia, incluyendo tanto las modificaciones estatutarias como las estructurales, mientras que la «lesión» o el «perjuicio», desde una perspectiva general, se produce en aquellas situaciones en las que se causa un daño, teniendo en cuenta que es una cuestión de hecho, susceptible siempre de ser demostrada, que encierra un problema de de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no existe previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos».
15
medida y grado y que exige un análisis casuístico
16
. El presupuesto, por tanto, para la
constitución de la junta especial o la realización de una votación separada en la junta general,
es la existencia de una modificación de los estatutos acordada por la junta general, lesiva para
los derechos de las clases de acciones o de las participaciones sin voto.
Del tenor legislativo se infiere que el legislador persigue que el acuerdo de las clases
afectadas se adopte, necesariamente, en junta especial o votación separada en la junta general,
cerrando el paso a otros hipotéticos sistemas de adopción de estos acuerdos. En efecto, no se
contempla la posibilidad de que se introduzca en los estatutos una disposición contraria y,
además, utiliza la expresión «habrá de adoptarse», término que indica imperatividad. Ahora
bien, la interpretación no debe ser tan rígida que excluya un acuerdo adoptado combinando
los dos sistemas legales, junta especial y votación separada. Ello no supone una alteración del
régimen legal, sino una mera combinación de los métodos previstos en la propia Ley (art.
293.3 LSC).
La concreta elección de uno u otro sistema, junta especial o votación separada, puede
recogerse en los estatutos de la sociedad o, a falta de previsión estatutaria, debe realizarse por
los administradores, que optarán antes o durante la celebración de la junta general en la que se
adopta la modificación estatutaria lesiva. La elección por parte de los propios socios,
resolviendo por mayoría en caso de desacuerdo, no parece la interpretación más acorde con la
remisión general que en materia de protección de diversidad de derechos se hace al régimen
previsto para la junta general.
En consecuencia, las clases de acciones o las participaciones sin voto lesionadas por la
modificación estatutaria proyectada por la junta general han de adoptar un acuerdo adicional
en votación separada o en junta especial. El precepto se limita a exigir la necesidad de este
acuerdo sin precisar ni el plazo ni el momento en que ha de llevarse a cabo. De aquí cabe
inferir que la decisión puede acordarse cuando resulte conveniente al interés de los
participantes, aunque es aconsejable que la propia junta general fije este término para evitar
una excesiva demora, y que es indiferente que se adopte antes o después del acuerdo de la
16
El rechazo a la técnica del doble acuerdo cuando el perjuicio recae sobre todos los accionistas por igual fue
mantenido en la
sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1973
, respecto al artículo 85 de la Ley de
sociedades anónimas de 1951. En referencia a una conversión de acciones nominativas en acciones al portador,
dice el Tribunal Supremo que «
la no aplicación del artículo 85 está justificada porque se trata de tema distinto
al previsto en dicho precepto; el mencionado artículo exige, cuando de modificación estatutaria se trata,
acuerdo por separado de los accionistas perjudicados, pero en el presente caso no existe perjuicio específico del
acuerdo para una minoría determinada; pues, por encima de los gastos de documentación, que toda decisión
social legalmente tomada entraña, estos afectan a todos los accionistas por igual
».
Por otro lado, la
sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1998
señala el carácter lesivo a los derechos
de una clase de acciones de una modificación de los estatutos acordada por la junta general, aunque no entra en
la sanción aplicable por la ausencia del acuerdo adicional de la mayoría de las acciones afectadas, al declararlo
anulable por otro motivo. Así, establece el Tribunal Supremo que
«teniendo en cuenta que el artículo 49 de la
Ley de sociedades anónimas prevé la posibilidad de distintas clases y series de acciones, con efectos
importantes respecto al nombramiento de administradores, según el artículo 123, por la junta general, con
sistema proporcional, artículo 137, fijado en los estatutos, en su artículo XVIII, la modificación de éste
eliminando tal sistema proporcional, afecta a los derechos de los accionistas de clase o serie A y B. La
suspensión de tal sistema, permitido en la antigua y en la nueva Ley, no es una adaptación a la nueva Ley de
Sociedades Anónimas sino una modificación estatutaria: en consecuencia, no bastaba el quórum que prevé la
disposición transitoria quinta de la Ley de Sociedades Anónimas, sino que se exigía el quórum reforzado que
preveía el antiguo artículo XVIII de los estatutos; este último no se dio en la junta general de 8 de mayo de 1992
y, por tanto, este concreto acuerdo de adaptar el antiguo artículo XX y aprobar el nuevo XVIII, debe ser
anulado conforme al artículo 115.2, segundo inciso, de la Ley de Sociedades Anónimas.
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A TUTELA DE LAS CLASES DE ACCIONES
junta general. Basta con que ambas decisiones se produzcan para que se cumpla el supuesto
de hecho. En caso de optarse por junta especial, a ésta se aplicará, por expresa remisión legal,
lo dispuesto para la junta general. Así, salvo que se establezcan en los estatutos requisitos
específicos para el funcionamiento de las juntas especiales, se aplica a éstas el régimen
previsto para las juntas generales. Y en el supuesto de decantarse por la fórmula de votación
separada en el seno de la propia junta general y, por tanto, en presencia del resto de los socios
de la sociedad, se producirá la reunión de los socios afectados, para que decidan, por mayoría,
a través de la realización de una votación separada (art. 159 RRM). La adopción de este
acuerdo por los afectados, sea en junta especial o en votación separada, se somete también
legalmente a los mismos requisitos previstos para la modificación de los estatutos sociales
(arts. 285 y ss. LSC), lo que supone su sujeción a los quorums de constitución y de votación
previstos para éstos (arts. 194 y 201 LSC). Mientras no se obtenga ese acuerdo adicional la
modificación acordada por la junta general quedará en suspenso. Y una vez adoptado, como
cualquier acuerdo social, puede ser impugnado; la decisión es impugnable tanto si la mayoría
de las clases de acciones o participaciones sin voto aprueba la modificación acordada por la
junta general como si la rechaza.
En todo caso, la previsión legal es clara: esta decisión adicional siempre será necesaria
para que la modificación estatutaria lesiva proyectada sea válida
17
. Ni siquiera en el supuesto
de que la modificación estatutaria se adopte en la junta general por unanimidad y con la
presencia de todo el capital social, debe considerarse exonerado el requisito de su aprobación
por la mayoría de las acciones o participaciones afectadas. No existe base legal para ello, dado
que el legislador no condiciona la técnica del doble acuerdo al número de socios que
ratifiquen la modificación de los estatutos, sino al hecho de que ésta perjudique a los derechos
de las clases de acciones o de las participaciones sin voto. Es incuestionable, por tanto, que la
ausencia de este acuerdo adicional va a afectar a la decisión adoptada por la junta general, que
será impugnable, ya que el trámite del doble acuerdo se configura como una
condicio legis
; el
acuerdo adicional de las acciones o participaciones lesionadas conforma la formulación
legítima de la modificación estatutaria proyectada
18
.
Incluso, cuando sean varias las clases afectadas, será necesario el acuerdo separado de
cada una de ellas (art. 293.1
in fine).
Y, si la modificación sólo afecta a una parte de las
acciones pertenecientes a la misma y, en su caso, única clase y supone un trato
discriminatorio entre ellas, se considerará que constituyen clases independientes las acciones
afectadas y las no afectadas por la modificación, siendo preciso, por tanto, el acuerdo
17
La ausencia de este acuerdo adicional va a afectar a la validez de la decisión adoptada por la junta general. Así
lo declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1958 en relación a una amortización que no
afectaba por igual a todas las acciones. Dice el Tribunal «que para que el acuerdo sea legal debe ser tomado no
sólo con la concurrencia de socios y de capital previstos en el artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas de
1951, sino con el acuerdo, además, de la mayoría de las acciones que resultaron afectadas; …era para ello
indispensable, a efectos de la validez del acuerdo que se produjera el segundo, aunque fuese redundante, por
exigido en la Ley, y ser además necesario para la modificación estatutaria a realizar, toda vez que uno solo de
tales acuerdos es insuficiente para verificarla
».
18
La
sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1987
consideró lesiva para la preferencia económica de
las clases de acciones, la modificación estatutaria que autorizaba destinar a la dotación de reservas voluntarias
una mayor cantidad de beneficio, porque podría llegar a anular el privilegio en materia de dividendos
suplementarios que disfrutaban previamente las acciones especiales. Así considerada esta modificación, a pesar
de no lesionar ni directa ni indirectamente los derechos de una clase de acciones, el Tribunal Supremo exigía su
sometimiento al acuerdo de la mayoría de las acciones afectadas (art. 85.2 LSA 1951).
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separado de cada una de ellas (art. 293.2 LSC). Esta última previsión está directamente
relacionada con el principio de igualdad de tratamiento y, en particular, con el posible trato
discriminatorio entre acciones de una misma y, en su caso, única clase, que en lugar de
rechazarse se somete al acuerdo separado de cada una de ellas, como si formaran clases
independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación, que se reputa
entraña trato discriminatorio cuando en el plano sustancial tenga un impacto, económico o
político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares. No se limita, por
tanto, a contemplar modificaciones que entrañen trato discriminatorio únicamente sobre las
acciones, sino también sobre los titulares de las mismas.
2.3. El acuerdo de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada
El acuerdo adoptado en junta especial o en votación separada tiene que ser expreso, en la
medida en que debe cumplir todo un conjunto de requisitos formales, que requieren un
comportamiento activo de los accionistas de la clase lesionada. Deben rechazarse, en
consecuencia, los sistemas de aprobación tácita y de silencio positivo.
La validez de esta decisión se condiciona a la observancia de los requisitos previstos
para las modificaciones estatutarias (arts. 293.3 y 286 y ss. LSC). Y, entre éstos, el quórum
aplicable para la adopción del acuerdo es el recogido en los artículos 194 y 201, teniendo en
cuenta que se permite que los estatutos sociales eleven los quórum y mayorías previstos. Ello
debe entenderse en el sentido de que es admisible, por no existir ninguna limitación al
respecto, que en los estatutos se eleve el quórum para la adopción de acuerdos de la clase,
siempre que no se llegue a exigir unanimidad (art. 200 LSC). El recurso a la unanimidad ha
de limitarse a las situaciones expresamente previstas en la Ley y, en estos supuestos, la
protección de derechos de carácter individual limita de forma absoluta la voluntad mayoritaria
de la junta general. En todo caso, la elevación en los estatutos de los quórum y mayorías
previstos en la Ley debe ir referida expresamente a los acuerdos adoptados por la clase
lesionada. Y ello, porque si el endurecimiento de este quórum sólo hace referencia a los
acuerdos adoptados por la junta general no será extensible a las decisiones de la clase. No hay
que olvidar que, técnicamente, se trata de dos acuerdos distintos y que la remisión normativa
se hace a los requisitos legales. El acuerdo de los accionistas de la clase debe adoptarse con
los requisitos de los artículos 194 y 201, sin que les resulte aplicable el régimen estatutario
más rígido, salvo que, expresamente, se prevea en los estatutos su extensión a los acuerdos de
la clase.
En los términos indicados, la validez de la modificación estatutaria que afecta directa o
indirectamente a los derechos de la clase de acciones, quedará condicionada a su aprobación
por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada (art. 293.1 LSC) lo que ha
sido interpretado en el sentido de que no es suficiente con la mayoría de las acciones
presentes o representadas en la junta, sino que se exige el voto favorable de la mayoría del
capital afectado por la modificación. Aunque la dicción literal del artículo 293 de la Ley de
sociedades de capital parece respaldar esta tesis, lo cierto es que una interpretación
integradora de esta norma con las reglas establecidas para la adopción de acuerdos, aplicables
por expresa remisión legal a las decisiones de la clase, conduce a la solución contraria. Y es
que al referirse a la tutela de las clases de acciones, se exige que las modificaciones que les
609…
afecten directa o indirectamente se acuerden, además, por la mayoría de las acciones
pertenecientes a la clase afectada. Pero esta previsión sólo consagra en sus líneas maestras la
técnica del doble acuerdo, remitiendo el régimen específicamente aplicable en estos casos a
otros preceptos legales. Así, el sistema de adopción de acuerdos se remite a la observancia de
los requisitos establecidos para las modificaciones estatutarias que, a su vez, en materia de
quórum y mayorías remite a los artículos 194 y 201. Y este último, en su párrafo segundo,
computa la mayoría sobre el capital presente o representado en la junta.
Adoptado el acuerdo, la inscripción registral de la modificación estatutaria tiene que
hacerse conforme al artículo 159 del Reglamento del Registro Mercantil. En este sentido, si el
acuerdo se adoptó en junta especial, la escritura de modificación perjudicial para una clase de
acciones ha de incluir los datos relativos a su convocatoria y constitución, con expresión de la
identidad del presidente y del secretario. Si el acuerdo se adoptó en votación separada, ha de
indicar el número de accionistas pertenecientes a la clase afectada que hubieran concurrido a
la junta general, así como el importe del capital social de los concurrentes, el acuerdo o los
acuerdos de la clase afectada y la mayoría con que en cada caso se hubieran adoptado (art.
159.2 y 3 RRM).
En fin, el acuerdo adoptado por los accionistas de la clase puede ser impugnado en los
términos previstos en la Ley de sociedades de capital para la impugnación de acuerdos
sociales. La decisión de la clase es impugnable tanto si la mayoría de las acciones aprueba la
modificación acordada por la junta general como si la rechaza. No sólo pueden impugnarse
los acuerdos que atenten contra la Ley o se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta
de la sociedad, sino también los que lesionen los intereses de la clase en beneficio de uno
varios socios o de terceros. Aunque, en general, el accionista de la clase ha de actuar en
consonancia con los intereses propios de la clase a la que pertenece, hay que tener en cuenta
que el accionista puede encontrarse en una situación de conflicto de intereses, no sólo porque
puede detentar acciones de otras clases, sino también porque en su cualidad de socio forma
parte de un grupo más amplio constituido por todos los participantes en la sociedad. Nada se
prevé para estos supuestos, lo que lleva a entender que no existe un deber de abstención del
socio que se encuentra en esta situación. Salvo que se introduzca una cláusula estatutaria que
imponga al accionista el deber de abstenerse en los supuestos de conflicto de intereses, el
accionista es libre para votar en uno u otro sentido sin que la manifestación del socio
implique, por si misma, un propósito ilícito. Ahora bien, así como no es posible controlar a
priori el ejercicio del derecho de voto de los accionistas de la clase, si cabe el control a
posteriori a través de la impugnación del acuerdo, si éste lesiona los intereses de la clase en
beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Este proceso de impugnación exige la
concurrencia de una doble circunstancia. De un lado, la lesión al interés de la clase, como
colectividad que agrupa a los titulares de una determinada clase de acciones. De otra parte, la
obtención por uno o varios socios de la clase o un tercero de un beneficio económico o
político-social. Entre la lesión del interés de la clase y la obtención del beneficio debe existir
una relación de causalidad.
La acción de impugnación de los acuerdos sociales caduca en el plazo de un año, salvo
que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren
contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caduca ni prescribe. Se discute si esta
impugnación debe recaer sólo sobre el acuerdo adoptado por los accionistas de la clase o si
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debe impugnarse de forma conjunta con el acuerdo de la junta general del que trae origen. La
impugnación por separado es rechazada por una parte de la doctrina que opta por defender
una impugnación conjunta. El acuerdo adoptado por los accionistas de la clase no puede
considerarse independiente. La existencia en una sociedad de clases de acciones aumenta el
número de intereses en juego. Para su adecuada protección se refuerza el sistema de
formación de la voluntad social, exigiendo un acuerdo adicional al de la junta general, que
forma parte del acuerdo social. Cada uno de estos dos acuerdos constituye elementos
singulares de un acto complejo. No basta, por tanto, con impugnar por separado la decisión de
la clase, sino que es necesario impugnar el acuerdo completo de modificación de estatutos,
con independencia de que el vicio se encuentre en el acuerdo de la junta general o en la
votación especial
19
. No obstante, también se ha defendido la impugnación por separado del
acuerdo de la clase, lo que parece más ajustado al sentido y finalidad de la técnica de la junta
especial o votación separada, en la que la clase adopta un acuerdo mayoritario en defensa de
sus derechos, de forma autónoma. Se trata de dos decisiones de naturaleza unilateral, de
manera que la impugnación recae específicamente sobre aquella que se adoptó infringiendo la
Ley, los estatutos, el reglamento de la junta o el interés de la clase, al objeto de considerar no
verificada la condición de la que depende la eficacia del acuerdo de la junta general
20
.
Para la impugnación de estos acuerdos han de seguirse los trámites del juicio ordinario
y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 207 LSC). Entre esas
normas se encuentran las relativas a las medidas cautelares, que en materia de suspensión de
acuerdos sociales impugnados, requiere que el demandante o demandantes representen, al
menos, el 1 o el 5 % del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido
valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en
mercado secundario oficial. La cuestión es si el cómputo de este porcentaje debe referirse al
capital total de la sociedad o sólo al capital afectado. Pues bien, si la razón de ser de la norma
estriba en evitar, dada la trascendencia que para el devenir de la sociedad puede tener la
suspensión de los acuerdos adoptados, que personas sin una participación significativa del
capital social puedan instar este tipo de medida cautelar, lo lógico es que el cómputo de estos
porcentajes se realice sobre el capital efectivamente significativo. Y el capital efectivamente
significativo cuando hablamos de acuerdos adoptados por clases de acciones en protección de
sus derechos es, precisamente, el capital representado por éstas y no el total de la sociedad.
Exigiendo el capital total de la sociedad se frustraría el objetivo de la medida y, sobre todo, se
desconocería el funcionamiento de la técnica de protección de las clases de acciones.
Ciertamente, en caso de modificación de estatutos lesiva a una clase de acciones, el acuerdo o
acuerdos adicionales de las acciones pertenecientes a la clase o clases afectadas se remite en
su adopción al régimen de las modificaciones estatutarias, se adopte en junta especial —que
19
reenvía a lo dispuesto para la junta general— o en votación separada en junta general. Y esta
técnica de reenvío plantea algunas cuestiones que no quedan bien delimitadas o resueltas con
estas remisiones. Pero lo que no parece dudoso es que la clase adopta acuerdos, como
agrupación, en defensa de sus derechos e intereses colectivos, y de plantearse una
impugnación contra ellos o solicitar la suspensión temporal, el capital a tener en cuenta para
el cálculo de los porcentajes debe ser el representado por las acciones que pertenecen a la
clase afectada que tiene la competencia para la adopción del acuerdo. Y ello con
independencia de que el acuerdo adoptado e impugnado, contra el que se solicita la
suspensión como medida cautelar, haya sido acordado en junta especial o votación separada.
La opción por el mecanismo de votación separada agiliza la toma de decisiones, puesto que
evita la convocatoria, constitución y celebración de otra asamblea, ya que los accionistas
afectados proceden a la votación del acuerdo lesivo de la junta general, por separado, pero en
el marco de una junta general, de una reunión colectiva de todos los socios. Lo que se altera,
por tanto, es la forma o modalidad en la que la decisión, absolutamente imprescindible para la
validez de la modificación estatutaria lesiva proyectada, puede ser adoptada. Pero no hay
variación en cuanto al dato mismo de que se adopta un acuerdo separado por parte de las
acciones que pertenecen a la clase o clases afectadas. Se trata de acuerdos separados, distintos
del acuerdo de origen, aunque éste sea el que los provoca y los requiere para adquirir validez,
y, como tales, sus requisitos de adopción e impugnación deben exigirse y valorarse
específicamente respecto a las acciones que integran la clase y deben emitir el acuerdo.

https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/21061/tutelaclasesacciones_campuzano_RIO_2015.pdf

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