El Derecho Común y el derecho natural.

La expresión “Derecho Común” encierra una pluralidad de acepciones o, mejor, de manifestaciones que responden a una razón fundamentalmente histórica en cuya virtud se define por contraposición al Derecho particular. Esas manifestaciones, como señala Puig Brutau, son el ius commune; el gemeines Recht; el Common law; y el Derecho común español.

1. El Ius Commune

El ius commune se ha identificado tradicionalmente con el Derecho Romano elevado en la Edad Media a dicha categoría en Occidente, con pretensión de universalidad, por glosadores, primero, y postglosadores o comentaristas, más tarde; por contraposición al ius propium de otros pueblos.

2. El gemeines Recht

El gemeines recht es, sencillamente, la variante del Derecho Común romano en su localización o recepción en Alemania en tanto en cuanto el Sacro Imperio Romano se entendió era la continuación del propio Imperio Romano, por supuesto sin perjuicio de las necesarias adaptaciones a la realidad germánica.

3. Common law

El common law es el Derecho común del pueblo inglés por contraposición al civil law o Derecho europeo continental. Frente a la codificación propia del sistema romano-germánico, iniciada a principios del siglo XIX, el common law es un Derecho fundamentalmente de origen judicial (judge made law) y, por tanto, fundado en el precedente. Las leyes o los estatutos (statute law) desempeñan un papel accesorio o secundario pues, como decía el juez Holmes, el Derecho es lo que el juez entiende que es el Derecho. En fin el equity Law es una suerte de Derecho complementario del Cammon law para su corrección y suplencia en los casos concretos.

4. Derecho Común español

Sin perjuicio de la nacionalización del ius commune a través de Las Partidas, el Ordenamiento de Alcalá y otras Compilaciones, hoy se entiende por Derecho Común en España el Derecho Civil general de España por contraposición a los Derechos forales o especiales.

Derecho común

El derecho común (del latínius commune) es un término que hace referencia a un derecho que se aplica a la generalidad de los casos o aplicable, a diferencia de un derecho particular o especial (derecho propio).12

Durante la Baja Edad Media se denominó así al derecho formado por el Corpus Iuris Civilis (derecho romano justinianeo), el Corpus Iuris Canonici (derecho canónico) y la labor de los juristas sobre estos cuerpos jurídicos (escuela de glosadores y comentaristas).

En la actualidad se usa habitualmente como sinónimo de derecho civil. Además, en ocasiones se utiliza como traducción literal del término Common Law (derecho anglosajón). Por otro lado, en España también se denomina así al derecho civil general, en complemento al derecho civil foral.

En el derecho argentino, conforme al art. 75.123​ de su Constitución, el derecho común –o lo que es taxativamente enumerado en esa disposición como tal– es materia del Congreso Nacional, aunque se aplica por todos los jueces del país, incluso los provinciales. Junto a las leyes propiamente federales, son las excepciones a la potestad legislativa de las provincias, que solo pueden dictar normas adjetivas de este derecho común, así como sus propias normas en cuanto al derecho público, ambas facultades no delegadas al Estado Nacional (que, igualmente, posee normas procesales y de derecho público de carácter federal, de excepción).

Índice

Antecedentes

El término ius commune fue utilizado en forma instrumental en las obras de algunos juristas romanos, como Gayo. Sin embargo, es durante la Baja Edad Media cuando se desarrolla realmente el concepto.

Tras la caída del imperio romano de occidente en el año 476, se rompió la unidad política y jurídica de Europa. A partir del siglo IX comienza a retornar la idea de una Europa unida. Carlomagno, a través del llamado Sacro Imperio Romano Germánico pretende obtener dicha unidad: “unum imperium, unum ius” (si uno es el imperio, uno debe ser el derecho). Esta idea provocó conflictos, pero este concepto sufre transformaciones en el siglo XIII y, finalmente, se aplica tanto derecho canónico como justinianeo (civil).

Los diversos países europeos estaban regidos por estatutos y fueros locales (derechos locales). Una reunificación era difícil al carecer de una base doctrinal, que pudiera permitirla. Dicho proceso pudo iniciarse gracias a un especial acontecimiento: durante el siglo XI, en la Escuela de Arte de Bolonia se encontraron algunos ejemplares de la recopilación de derecho romano de Justiniano encontrados por Irnerio en monasterios (en un principio encontró la parte central del Digesto, luego encontró otras partes que fue añadiendo de forma consecutiva), comúnmente conocida como Corpus Iuris Civilis. Nacerían así los Glosadores, que desarrollarían el derecho común en las nacientes universidades.

Posteriormente, con la aparición de un derecho especial aplicable a los comerciantes (El derecho mercantil), el derecho civil pasó a denominarse también derecho común, en complemento a aquel.

En España a través de la unificación de los fueros por los distintos reinos, se fueron creando los derechos forales. Estos derechos forales rigen en lugares determinados de España y con la promulgación del Código Civil de 1889 se reconoce y respeta su existencia como derechos especiales. Por ello, para referirse al derecho civil general se utiliza el término derecho común.

Ius commune medieval

Cuerpos jurídicos

Corpus Iuris Civilis

Es el conjunto que se acabará formando (a finales del s. VI) procedentes de los textos de Justiniano. Consta de cinco volúmenes, de los cuales:

  1. Los tres primeros volúmenes corresponden a los tres primeros libros del Digesto.
  2. En el cuarto volumen encontramos los nueve primeros (y más importantes) libros del Codex.
  3. El quinto volumen contiene los cuatro libros de las Instituciones de Justiniano (las que sustituyeron a las de Gayo; obra considerada un manual para el jurista), una nueva versión de las Novellas, los tres libros restantes del Codex (menos importantes por tratar derecho público de la antigua Roma), constituciones medievales varias y una versión del derecho feudal lombardo (Libri Feudorum), ya que Roma no conocía las relaciones feudales.

Corpus Iuris Canonici

Está compuesto por sus propios libros. En principio no existen textos y hay un sinfín de cánones conciliares de forma desordenada. La Iglesia pretende conciliar los cánones, consiguiendo un ordenamiento sistemático. Este ordenamiento lo hace Graciano en su obra Concordia de los Cánones Discordantes. Esta ordenación se suele denominar Decreto de Graciano.

Sin esta primera compilación no hubiese sido posible organizar el derecho canónico (aunque dicha obra no forma parte del derecho canónico pues no fue obra oficial).

El contenido del Corpus Iuris Canonici está compuesto por cánones conciliados, capítulos de textos sagrados, algunas fuentes romanas, textos carolingios o medievales y, además, el propio autor se toma la libertad de exponer su opinión.

Escuelas jurídicas

La labor de los juristas resulta imprescindible para la formación del derecho común. La aparición de la glosa (Escuela de Glosadores) permitía aplicar este nuevo invento (que revolucionó un gran avance científico), lo cual era una gran labor de lectura y comprensión de los textos. Esta podía ser marginal o interlineal. El objetivo de los glosadores era aclarar el significado literal del texto. Sin embargo, al considerar al derecho justiniano como un derecho sagrado no se tiene en cuenta su contexto y no se logra explicar con toda la necesaria exactitud.

Tanto los juristas civilistas como los canonistas aplican la glosa, usando la glosa (glosa canónica). Podemos encontrarnos principalmente a dos grupos: a los decretistas (los que glosan el decreto de Graciano) y los decretalistas (glosan el derecho del Papa).

En la segunda mitad del s. XIII aparecen los postglosadores (los comentaristas). El comentario sustituye a la glosa. Los comentaristas ya no tratan de clarificar la litera, sino adentrarse en el sensus y dar resolución (y aplicación del derecho) a los problemas surgidos en la praxis de la época.

 

Qué es el Common Law

El Common Law es el Derecho común o Derecho consuetudinario vigente en la mayoría de los países de tradición anglosajona.

En sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066). Se llamó common (común) porque pasó a ser el Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del Rey, los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas. En un sentido más amplio se habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por los tribunales, en contraste con los sistemas de Derecho civil, como el nuestro, donde la principal fuente de Derecho es la Ley.

El Common Law —término que conviene no traducir si no es estrictamente necesario—, está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el Derecho adjetivo o formal (adjective law) de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que podría traducirse por “la acción crea el derecho”, y que hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho.

Pero, no sólo del precedente vive el Common Law. Existen también otras fuentes creadoras de Derecho como son la ley (que, poco a poco, va ganando más peso), la costumbre y la doctrina.

Fuentes principales del Derecho anglosajón:

  • Judicial Precedento Case Law: lo que nosotros llamamos jurisprudencia.
  • Legislationo Statutory Law: las leyes, que pueden ser leyes parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y la legislación delegada (Delegated legislation) emanada del gobierno central o local, como las órdenes ministeriales (ministerial orders) y las ordenanzas municipales (local by-laws).
  • Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant)
  • Books of authority: la doctrina.

En nuestro próximo artículo hablaremos con más detalle sobre el precedente judicial en los países anglosajones.

Ruth Gámez y Fernando Cuñado

Este artículo no debe ni pretende ser considerado como asesoramiento legal

Enlaces en el Blog:

https://analisis05.wordpress.com/2018/03/12/derecho-natural-derecho-internacional-de-gentes/

https://analisis05.wordpress.com/2017/11/29/derecho-natural-corte-de-la-edad/

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https://analisis05.wordpress.com/2017/06/03/aviso-de-entendimiento-e-intencion-y-reclamacion-de-derecho/

https://analisis05.wordpress.com/2016/12/14/soberania-como-funciona-camina-y-habla-un-soberano-de-derechode-jure/

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