Soberania: Ordenes Entradas y Registro Domiciliarios y posibles soluciones II.

  • Entrada y registro en domicilios.

Mestre Delgado, Esteban

La Ley Penal, Nº 65, Sección Monografías de Jurisprudencia, Noviembre 2009, pág. 39, Editorial LA LEY

LA LEY 5092/2009

Una de las diligencias policiales de investigación que más información suelen aportar a la instrucción de las causas penales es la entrada y registro de domicilios. Regulada en los arts. 545 (LA LEY 1/1882) a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), ha sido objeto de un amplio tratamiento jurisprudencial, especialmente tras el reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria. Los resultados más relevantes de esta doctrina jurisprudencial son los que se exponen a continuación.

ÍNDICE SISTEMÁTICO

Naturaleza de prueba preconstituida

Su resultado puede desvirtuar la presunción de inocencia

Requisitos

Consentimiento del titular

Autorización judicial

Motivación de la decisión judicial

Presencia del interesado

En el ámbito penitenciario

Intervención de objetos o instrumentos

Descubrimiento de prueba de otros delitos

Consecuencias de una entrada o registro ilícitos

NATURALEZA DE PRUEBA PRECONSTITUIDA

1. La diligencia de entrada y registro domiciliario tiene la condición de prueba preconstituida con plenos efectos en el juicio oral. Al tratarse de una actuación judicial que afecta a un derecho constitucional, como es la inviolabilidad del domicilio, la validez de la diligencia requiere la observancia de las garantías de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación de la investigación, insustituibilidad por otro menos grave y gravedad del delito investigado). De tal manera que la diligencia practicada con vulneración de exigencias y garantías constitucionales, determinará la nulidad radical e insubsanable de la misma y de sus resultados, es decir, del acto realizado y del acta que lo describe. Fuera de esos supuestos de inconstitucionalidad, la ejecución de la diligencia de entrada y registro y del acta levantada al efecto por el Secretario Judicial, que da fe de su desarrollo y del resultado obtenido, debe atenerse también al procedimiento legalmente establecido con la observancia y cumplimiento de las normas de legalidad ordinaria vigentes a tal efecto, y solo en estos casos, el Acta ostentará la categoría de prueba preconstituida valorable por el Tribunal sentenciador. Puede suceder, por lo tanto, que siendo constitucionalmente irreprochable la diligencia, la resolución judicial que la acuerda o la práctica ejecutiva de la misma adolezcan de deficiencias o irregularidades procesales. En estos casos el problema se circunscribe a determinar la influencia de aquéllas en la eficacia probatoria de la diligencia (STS 17 Mar. 2009).

SU RESULTADO PUEDE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

2. El recurrente participaba activamente en los fines de la asociación terrorista, más allá de sus creencias fundamentalistas, a tenor de la tenencia de fórmulas para confeccionar explosivos, acreditada directamente mediante las diligencias de entrada y registro, los documentos encontrados y las periciales dactiloscópicas y de explosivos, igualmente discutidas en el juicio. Colaboraba con el entramado delictivo, mediante al apoyo logístico a otros integrantes o afines, según la documental aportada al plenario, y su propia declaración en juicio. El acervo probatorio, que se produjo con las debidas garantías, especialmente la asistencia letrada, en el plenario, y que resulta cabalmente suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (STC 9 Mar. 2009).

3. Ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido en relación con la condena del recurrente en amparo como autor de un delito contra la propiedad intelectual —venta de CD’s musicales grabados sin autorización— que se sustentó en sus declaraciones policiales, ratificadas ante el Juzgado, y correctamente introducidas en el juicio oral, y en el material informático y en los recibos de una empresa de mensajería hallados durante el registro de su casa —a través de esa empresa enviaba los CD’s a quienes contactaban con él a través de una página web—, pues de dichas pruebas pueden inferirse de forma no irrazonable los hechos que permiten la subsunción en el delito contra la propiedad intelectual conforme a la interpretación efectuada por el órgano judicial (STC 3 Abr. 2006).

4. No puede sostenerse que la condena del recurrente, en el caso, se base en un atestado policial carente de ratificación. La actuación de la Brigada de Investigación Tecnológica se inicia tras conocer que a través de Internet se intercambian archivos con pornografía infantil, por lo que —vía mandamiento judicial— se solicita a los proveedores de acceso los datos necesarios para identificar a los usuarios de varias direcciones, así como las líneas telefónicas desde las que se efectuaron las conexiones. Estas diligencias no son sino el inicio de las actuaciones judiciales y de la obtención de las verdaderas pruebas de cargo: a) la diligencia de entrada y registro domiciliario, en cuya acta se hace constar que se accede al ordenador y a los ficheros del acusado, imprimiéndose los archivos localizados en los que guardaba el material pornográfico de menores, con la firma del secretario y en presencia del acusado; b) sus propias declaraciones —asistido de letrado—, en las que admite haber realizado intercambio y depósito de archivos y vídeos de pornografía infantil, y c) el informe pericial emitido por la Comisaría General de la Policía Científica. La alegada indefensión ocasionada por la falta de ratificación es insostenible, máxime cuando no se cuestiona la imparcialidad, objetividad y competencia de los peritos o que sus conclusiones fuesen erróneas (STS 2 Nov. 2006)

REQUISITOS

5. Al tratarse de una actuación judicial que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, la validez de la diligencia requiere la observancia de las garantías de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación de la investigación, insustituibilidad por otro menos grave y gravedad del delito investigado). De tal manera que la diligencia practicada con vulneración de exigencias y garantías constitucionales, determinará la nulidad radical e insubsanable de la misma y de sus resultados, es decir, del acto realizado y del acta que lo describe. Fuera de esos supuestos de inconstitucionalidad, la ejecución de la diligencia de entrada y registro y del acta levantada al efecto por el Secretario Judicial, que da fe de su desarrollo y del resultado obtenido, debe atenerse también al procedimiento legalmente establecido con la observancia y cumplimiento de las normas de legalidad ordinaria vigentes a tal efecto, y sólo en estos casos, el Acta ostentará la categoría de prueba preconstituida valorable por el Tribunal sentenciador. Puede suceder, por lo tanto, que siendo constitucionalmente irreprochable la diligencia, la resolución judicial que la acuerda o la práctica ejecutiva de la misma adolezcan de deficiencias o irregularidades procesales. En estos casos el problema se circunscribe a determinar la influencia de aquéllas en la eficacia probatoria de la diligencia (STS 17 Mar. 2009).

6. La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho constitucional básico consagrado en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), no pudiéndose efectuar ninguna entrada y registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial salvo caso de flagrante delito. Este derecho se encuentra igualmente garantizado en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) de 10.12.84, el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de Nueva York de 16.12.60, o el art. 8.1 Convenio de Roma de 1950 (LA LEY 16/1950). Como ha señalado esta Sala en ss. 18.9.2002 y 19.11.2003 «el domicilio es inviolable porque en sí constituye lo más íntimo y más sagrado de la persona, en cuanto más cercano, solo a ella perteneciente para en él desarrollar al máximo la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus apetencias, o en suma, de sus vivencias». La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad. Ahora bien, dicha inviolabilidad cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hagan necesaria en casos individualizados la injerencia en el ámbito intimo de la vivienda privada como puede ser la investigación de delitos que atenten gravemente la convivencia, dentro de los que sin duda pueden situarse el tráfico de drogas —y al respecto es suficiente la referencia a la exposición de motivos del Convenio de Naciones Unidas de Viena de 20.12.88 (BOE 10.11.90) — pero que por ello mismo exige la existencia de unos indicios objetivables que permitan establecer el juicio de proporcionalidad y de necesidad que puede justificar el sacrificio de ese derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, indicios o sospechas que tienen que estar apoyados en datos objetivos, de modo que sean claramente identificables y por tanto susceptibles de ulterior comprobación en sede judicial y al mismo tiempo han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse como juicio de probabilidad, no certeza, pues para obtener esta es para lo que se solicita el mandamiento— de que existen suficientes datos configuradores del delito que se quiere descubrir y de la implicación de la persona titular u ocupante del piso para el que se pide el registro. En tal sentido se pronuncia el art. 579 LECr. (LA LEY 1/1882) que si bien referido a la intervención de la correspondencia privada, postal o telegráfica, resulta totalmente aplicable a la solicitud de mandamiento de entrada y registro domiciliario, y en idéntico sentido se pueden citar, entre otras, las SSTC 299/2000 (LA LEY 2099/2001) de 11.12 y 166/1999 (LA LEY 12056/1999) de 27.9, y de esta Sala las SSTS 10.11.98, 25.2.2002, 12.9.2002, 27.9.2002 (STS 10 Ene. 2005).

CONSENTIMIENTO DEL TITULAR

7. Es preciso el consentimiento de su titular para justificar la intromisión domiciliar ex art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978), no bastando su falta de oposición a la misma, por mucho que en determinados contextos la falta de oposición pueda ser indiciaria de la concurrencia de un consentimiento tácito. Uno de tales contextos, propicios a que la falta de oposición pueda ser interpretada como expresión de consentimiento, es precisamente el supuesto del comorador en precario —en el caso, persona que por relaciones de amistad convive con el arrendatario de la vivienda en el momento en que se produce el registro domiciliario— frente a la autorización de entrada del titular originario del domicilio y a su vez comorador. Y tal posible identificación entre ausencia de rechazo y consentimiento es la que cabe apreciar en el presente supuesto a la vista de los datos que obran en las actuaciones. Así, es de señalar que el acta policial de entrada y registro alude, por una parte, a la «autorización expresa y voluntaria de permitir el acceso» del comorador, que acompaña a los agentes al domicilio que había decidido compartir con el recurrente y «permite y acompaña el acceso al interior»; reseña también el acta, por otra parte, que se realizaron previamente «reiteradas llamadas», sin que conste respecto a las mismas reacción alguna de rechazo a la entrada por parte del recurrente, que se encontraba en el interior del piso. Esta convergencia de la autorización y facilitación de la entrada policial por parte del primer comorador, titular originario del domicilio, y de la pasividad al respecto del recurrente, segundo comorador por concesión graciosa del primero, permite afirmar en el caso que, siquiera de modo tácito, concurrió el consentimiento de aquél respecto a la entrada policial que considera vulneradora de su derecho a la inviolabilidad de domicilio. Es por ello por lo que su queja de amparo no prospera (STC 24 Sep. 2007).

AUTORIZACIÓN JUDICIAL

8. Lo relevante a tales efectos constitucionales es la autorización judicial que, de modo semejante a lo que ocurre cuando se denuncia infracción del secreto de las comunicaciones telefónicas, ha de obedecer al menos a cuatro principios básicos: a) Proporcionalidad, pues solo cabe la limitación de un derecho fundamental de la persona cuando lo es en aras de la investigación de un delito grave, como lo son sin duda los relativos al tráfico de drogas de los arts. 368 y ss. del CP . b) Necesidad (o subsidiariedad), ya que solo se permite esa limitación si no se puede acudir a otro medio de investigación menos lesivo. A estos efectos, hay que tener en cuenta que, cuando se sabe que en un domicilio se vende droga, siempre hay una razón de urgencia para actuar, a fin de aprehender la sustancia estupefaciente lo antes posible para evitar ese negocio ilícito que tanto perjudica a la salud. Aquí hay una importante diferencia con relación a los casos de autorización judicial para intervenciones telefónicas. c) Especialidad, en cuanto que solo respecto de unos determinados y concretos hechos delictivos cabe acordar estas medidas de investigación, nunca como actuación prospectiva para averiguar qué delito o delitos pudieran haberse cometido por una persona. d) Motivación, porque la resolución judicial, por sí misma o por remisión al oficio o actuaciones de la policía solicitante de la medida, ha de dejar claro cuáles son las razones por las que la autorización de entrada y registro domiciliario se concede (STS 17 Ene. 2007).

9. El primero de los motivos se refiere, con cita del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) en relación con el 18 y 24 de la Constitución Española, a la supuesta infracción de los derechos fundamentales de presunción de inocencia e inviolabilidad domiciliaria, al haber procedido los funcionarios policiales a efectuar la entrada en el domicilio del recurrente antes de que llegase al lugar la comisión judicial y, por ende, de disponer de la correspondiente autorización para ello. Pretende justificar la Audiencia esa entrada precoz, plenamente acreditada, indicando que semejante actuación policial «… estaba justificada para que los moradores del edificio no hicieran desaparecer la droga ocupada en el mismo, garantizando así el resultado del registro domiciliario». Evidentemente, esa razón no puede ser nunca justificativa del allanamiento domiciliario llevado a cabo por agentes de la Autoridad pues, de aceptarse como válida, semejante finalidad serviría para excluir en la práctica totalidad de los casos, o al menos en aquellos en los que a criterio de los funcionarios policiales intervinientes una circunstancia así concurriera, la necesidad de la intervención del órgano jurisdiccional, en su función de tutela del derecho fundamental objeto de injerencia, en demérito de las garantías constitucionalmente establecidas para el ciudadano. Precisamente la propia norma establece aquellas excepciones en las que se permiten las actuaciones «de propia autoridad» (art. 553 LECr (LA LEY 1/1882)) de los agentes policiales, en vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)), restringidas a la necesidad de detención de personas sobre las que penda mandamiento de prisión para evitar su fuga o de presuntos responsables de delitos relacionados con bandas armadas o terrorismo, así como en los supuestos de flagrancia delictiva. Excepciones que, como es lógico en materia de injerencia en un derecho fundamental como ésta, siempre habrán de tener una interpretación restrictiva y que aquí no se dan. Máxime cuando, como en este caso, se intenta justificar la actuación excepcional en la necesidad de adoptar medidas de aseguramiento del éxito de la práctica posterior de la diligencia probatoria, lo que la propia Ley reserva expresamente a la decisión del Juez autorizante de la entrada domiciliaria al afirmar: «Desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro» (art. 567 LECr (LA LEY 1/1882)). No pudiendo atribuirse, por tanto, los policías intervinientes, y fuera de lo que les autoriza la norma procesal, la facultad para decidir la irrupción en la vivienda, sin disponer del oportuno mandamiento judicial, bajo su solo criterio respecto de la conveniencia, en aras de mera eficacia investigadora, de actuar restringiendo o allanando un derecho fundamental constitucionalmente reconocido (STS 12 Abr. 2005).

MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL

10. Respecto de la deficiente motivación del auto que habilitó la entrada y registro, puede leerse en la resolución cuestionada lo siguiente: «… no se aprecia el defecto de motivación que se invoca por cuanto que en la resolución se hace constar expresamente que la circunstancia que motiva la adopción de la medida, atendido el contenido del previo oficio policial en el que se detalla la intervención llevada a cabo ese mismo día, así como el resultado de la misma, es la incautación de una importe cantidad de sustancia estupefaciente, sirviendo la medida que se interesa a la finalidad de que pudieran ser hallados en el domicilio ocupado por el detenido, sustancias o efectos relacionados con la actividad ilícita investigada, finalidad que, se antoja legítima y justificada, atendida la aprehensión de sustancia estupefaciente que tuvo lugar momentos antes de la solicitud de la misma y que entendemos idónea y necesaria a los efectos pretendidos». (…) En cuanto a la no designación nominativa de los moradores, puntualiza el Tribunal a quo: «… asimismo en cuanto a la falta de determinación de todos los moradores de la vivienda en la resolución alegada por la defensa nos remitimos a lo expuesto anteriormente en torno a la dificultad inicial de identificar a todos los moradores de los domicilios investigados habida cuenta de la clandestinidad en la que se desarrollan estas actividades, no considerándose determinante ni decisiva la identificación de las personas en la petición policial ni en la resolución judicial». (…) De nuevo conviene precisar que la validez de un acto de investigación de estas características no puede hacerse depender de que la resolución incorpore una designación nominativa de todos y cada uno de los moradores a los que podía afectar la medida. La sentencia recurrida también da respuesta a la denuncia de una falta de concreción en cuanto a los horarios y la fecha en que el registro debería haberse practicado.: «… se alega, además, que los autos en los que se acuerda la medida no se contiene limitación temporal y, si bien es cierto que en ellos consta, en cuanto al límite temporal se refiere la expresión “durante las horas oportunas” (Folios 273 vuelto, 274 vuelto, 275 vuelto), no lo es menos que, como ya hemos adelantado anteriormente no se trata ni de realizar habilitaciones tan amplias que resulten una suerte de autorización indefinida ni tampoco de establecer una limitación temporal rígida, advirtiéndose del contenido de las actas levantadas por el Secretario Judicial que los registros se llevaron a cabo el mismo día 25 de abril de 1998 durante el tiempo imprescindible para la práctica de la diligencia». La lectura de este fragmento de la sentencia recurrida pone en evidencia la falta de fundamento de la queja del recurrente, que imputa a los Jueces de instancia no haber dado cumplida respuesta a sus alegaciones. Lo mismo puede decirse respecto de la censura que formula la defensa en relación con la no precisión de la autoridad o de los funcionarios que deberían llevar a cabo el registro. La Sala se pronuncia en los siguientes términos: «… en cuanto a la ausencia de determinación de los funcionarios en quienes se delega la práctica de la diligencia, advertimos que si bien es cierto que en el meritado auto no se contiene tal determinación cuando debiera haberse hecho, no lo es menos que dicho auto, en su hecho primero (Folio 273), se remite al oficio previamente presentado en el Juzgado en fecha 25 de abril de 1998 (Folio 272), en el que se solicitan las diligencias y en el que se identifica la Unidad solicitante y que a su vez será la que llevará a efecto la diligencia (…)» En definitiva, ninguna incongruencia omisiva puede reprocharse a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona. Tampoco se observan las vulneraciones indicadas que deberían provocar, a juicio del recurrente, la nulidad de los registros. Téngase en cuenta, además, que con arreglo a reiterada doctrina de este Tribunal, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal (LA LEY 1/1882) no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)), «para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/1994 (LA LEY 13046/1994), y 309/1994 (LA LEY 13065/1994); AATC 349/1988, 184/1993 (LA LEY 2262-TC/1993), 223/1994 (LA LEY 9988/1994)), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» (cfr. STS 991/2007, 16 de noviembre (LA LEY 193640/2007), con cita de las SSTC 219/2006 (LA LEY 88159/2006), 3 de julio, 133/1995, de 25 de septiembre (LA LEY 2597-TC/1995), F. 4; 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999), F. 3; 171/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12124/1999), F. 11) (STS 24 junio 2009).

11. La existencia de unos indicios objetivos, contrastables y suficientemente acreditados de la comisión de delitos contra la propiedad, junto con las razones expuestas en la solicitud policial para interesar el correspondiente mandamiento judicial para practicar la diligencia cuestionada y con la suficiente motivación expuesta por el Juez de Instrucción en el auto cuestionado, cumplen suficientemente el canon de motivación constitucional exigible en este tipo de resoluciones judiciales (STS 7 May. 2009).

12. La motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia lógica del derecho fundamental de la persona a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y tiene por fundamento que los interesados y la sociedad en general puedan conocer la razón de las decisiones judiciales y, al propio tiempo, éstas puedan ser sometidas al control de los órganos jurisdiccionales superiores, por razones de seguridad jurídica y para evitar toda posible arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)); siendo indudable que tal deber adquiere un mayor nivel de exigencia, por razones obvias, cuando se trata de resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales de la persona y, en este sentido, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) establece que «el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado» (art. 558 LECrim (LA LEY 1/1882)). Mas, preciso es decir también, que la suficiencia de la motivación no exige una determinada extensión de la pertinente argumentación ni, por supuesto, una exposición amplia y detallada de la jurisprudencia sobre el particular. Es suficiente que permita conocer las razones de la correspondiente decisión judicial. El derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye una manifestación concreta del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y su limitación por medio de la correspondiente resolución judicial requiere, además de la proporcionalidad, de la necesidad y de la especialidad de la medida, que dicha resolución esté suficientemente motivada, tanto en los hechos como en el Derecho. Para que la motivación pueda considerarse suficiente en cuanto a los hechos, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación de tal conducta con el domicilio de la persona. Tales indicios, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no pueden consistir en meras sospechas, pero tampoco se requiere que se trate de los indicios racionales de criminalidad exigidos en el art. 384 LECrim (LA LEY 1/1882) para el procesamiento de una persona, bastarán —como ha precisado el TEDH— «datos fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse» (v. STEDH, de 6 de septiembre de 1978, «Caso Klass»). Por lo demás, nunca debe olvidarse que esta medida constituye un medio de investigación criminal. (STS 3 Abr. 2009).

13. El motivo primero de este recurso, por la vía del art. 5.4 y del art. 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882), denuncia la vulneración de los arts. 18.2 (LA LEY 2500/1978) y 120.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), «por cuanto la resolución judicial que decretaba la entrada y registro (…) en el camarote y en el cuarto de trabajo del condenado en la instancia (…) atiende a un modelo estereotipado que no contó con la debida motivación». Además, el correspondiente oficio policial se presentó, en la madrugada del día 18/10/2005, ante el Juzgado de Instrucción n.º 1, en funciones de guardia, cuando el mismo estaba dirigido al Juzgado de Instrucción n.º 2, que venía conociendo de la causa desde casi cinco meses antes, habiendo resuelto sin apenas tiempo para instruirse. Por lo demás —según la parte recurrente—, «tampoco se justifica la urgencia». Por todo ello, «entendemos —se dice— que la manera de producirse fue del todo irregular», «el acto judicial debe ser declarado nulo». El motivo, como vamos a ver, carece de fundamento y, por ello, debe ser desestimado. En efecto, la diligencia de entrada y registro en los domicilios de los detenidos y en el camarote del aquí recurrente, en el barco en el que se había transportado la droga, era ciertamente urgente. Los implicados en la operación de autos venían siendo controlados por la Policía, en sus actividades presuntamente delictivas, desde hacía tiempo, principalmente por medio de las intervenciones telefónicas ordenadas por la autoridad judicial, complementadas con las restantes actividades propias de la investigación criminal, de modo especial vigilancias y seguimientos. (…) La justificada urgencia de los registros fue la causa evidente de que el oficio policial solicitando los mandamientos judiciales fuera presentado en el Juzgado de Guardia, como se hace siempre que concurre este tipo de circunstancias y, en la sede del Partido Judicial, existe un turno de guardias, y el oficio se presenta fuera de las horas de audiencia. (…) En el oficio policial solicitando los referidos mandamientos (folio 313) se informaba adecuadamente al Juzgado del resultado de la investigación en curso, que había permitido a la Policía conocer la operación luego abortada, dándole cuenta del contenido sustancial de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente, buque utilizado, puerto de salida y puerto de llegada, personas implicadas, así como de la detención de los acusados a que ya hemos hecho mención (…), al tiempo que se explicaban las razones de la urgencia con que se solicitaban los oportunos mandamientos. El Juzgado de Instrucción de guardia (el n.º 2 de Las Palmas) dictó, con la misma fecha del día 18 octubre de 2005, varios autos, el primero acordando la incoación de Diligencias Previas, el segundo, acordando el secreto de las comunicaciones, y los restantes, decretando la entrada y registro en los domicilios y en los camarotes y lugares de uso privado de los acusados Felipe y Sergio (v. ff. 321 y ss.). Como fundamento de los autos en los que se decretaban las cuestionadas diligencias de entrada y registro, se daba cuenta del correspondiente oficio policial, así como de que «por aclaración personal a éste instructor por parte de la instructora del atestado resulta que se ha intervenido una cantidad de sustancia pulverulenta de color blanco que ha reaccionado positivamente al aplicársele un producto detector de cocaína» y que «la cantidad intervenida arroja un peso aproximado de dos kilos», se hacía una concisa referencia a la normativa constitucional sobre la materia y a sus exigencias, así como a los correspondientes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y se afirmaba que, existiendo evidencias de que los investigados forman parte de una «organización que ha introducido en territorio nacional la sustancia intervenida, tal y como se desprende del oficio policial, cuyo contenido se da ahora por reproducido», resulta imprescindible la práctica de los registros interesados a fin de agotar las posibilidades de investigación y descubrimiento del delito; de lo cual «se desprende con total razonabilidad que la medida solicitada es necesaria a los fines de la investigación y asimismo la proporcionalidad derivada de la importancia y gravedad del delito perseguido, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito de tráfico de drogas». Por último, en la parte dispositiva se decreta la entrada y registro en los domicilios solicitados por la Policía, se fija el tiempo en el que se han de llevar a cabo, quiénes los han de realizar, la obligada presencia del Secretario judicial, y la oportuna notificación de las correspondientes resoluciones al Ministerio Fiscal y a los interesados. A la vista de todo lo expuesto, es evidente que el motivo examinado carece del necesario fundamento y que, por tanto, debe ser desestimado, ya que el oficio policial es suficientemente explícito, incuestionable la gravedad del hecho investigado, suficiente la motivación de las correspondientes resoluciones judiciales, en cuanto contienen una expresa remisión al oficio policial, una referencia a las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria, y una ponderación de los intereses afectados por la intervención solicitada. En suma, la motivación de los autos permite conocer las razones de la resolución cuestionada y, por tanto, su ulterior control por medio del oportuno recurso ante el Tribunal de casación (STS 3 Abr. 2009).

14. Repetidamente hemos sostenido que la cuestión de la motivación escrita del auto no es decisiva a los efectos de considerar la legalidad de la medida, cuando es posible obtener de las actuaciones un panorama de las condiciones procesales y de los conocimientos de los hechos en los cuales el Juez de Instrucción adoptó la medida. Decisivo es el juicio sobre la necesidad de la misma. Tal necesidad debe ser admitida cuando la obtención de las pruebas, sobre cuya existencia se tiene una fuerte sospecha, no pueda ser obtenida, o se vería muy seriamente dificultada, sin la entrada y registro. La constancia de una declaración de alguien que dice haber obtenido droga como contraprestación en una permuta, es suficiente razón para verificar si el hecho puesto en conocimiento de la autoridad judicial tiene o no realidad (STS 23 Nov. 2007).

15. En el caso, la diligencia de entrada y registro de la chabola de autos ha sido practicada, en forma jurídicamente correcta, por la comisión judicial, previa la pertinente autorización del juez de instrucción, cuya resolución no puede decirse que carezca de la necesaria motivación —motivación lacónica no es igual que ausencia de motivación—, en cuanto la resolución judicial cuestionada permite conocer las razones justificadoras de la restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio que, en esencia, no son otras que las expuestas en el correspondiente oficio policial, en el que se ponía de relieve la existencia de unas fundadas sospechas de que en la chabola de autos se estaban llevando a cabo actividades delictivas de venta de drogas, comprobadas por las investigaciones y labores de vigilancia llevadas a cabo por los funcionarios policiales —que, por ellas, pudieron comprobar la presencia habitual de los acusados en la repetida chabola, en determinado horario, y la gran afluencia de personas con aspecto de drogadictos que acudían diariamente allí a comprar droga—, no pudiendo cuestionarse la proporcionalidad de la medida, habida cuenta de la gravedad del delito investigado y de las grandes dificultades que habitualmente presenta la investigación de este tipo de actividades (STS 6 Mar. 2006).

16. En orden a la necesidad de motivación del auto judicial que autoriza la entrada y registro ha venido siendo recordada por el Tribunal constitucional en cuantos procesos de amparo se han planteado por vulneración del derecho que examinamos (SSTC 22/1984 (LA LEY 8565-JF/0000), 160/1991 (LA LEY 1771-TC/1991), 50/1999 (LA LEY 4470/1999), 240/1999 (LA LEY 4083/2000) y 8/2000 (LA LEY 3416/2000)). En todas ellas se alude a la necesidad de motivación del auto con el propósito de alejar todo automatismo de la decisión judicial y con el fin de evitar la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) en este mismo sentido se ha pronunciado el TEDH en sentencia de 30.3.89 (caso Chappell), 16.11.92 (caso Nemitz) y 25.2.93 (caso Punke). Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación «lacónica» e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (ATC 145/1999 (LA LEY 10101/1999), y SSTC 239/1999 (LA LEY 3414/2000), 98/2000 (LA LEY 78877/2000)). Y recogiendo esta misma doctrina este Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con unos económicos razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica (SSTS 30.4.96, 4.3.99). Igualmente debemos aludir a las resoluciones en las que se analice una interpretación integrada del auto judicial y del oficio policial que reclama tal resolución autorizante, para completar los datos no recogidos en el propio auto, estando permitida la motivación judicial por remisión expresa al oficio policial y las razones allí mantenidas —SSTC 200/1997 (LA LEY 149/1998), 49/1999 (LA LEY 4215/1999), 139/1999 (LA LEY 9594/1999), 14/2001 (LA LEY 1645/2001) y 299/2000 (LA LEY 2099/2001), SSTS 27.9.2002, 17.6.2003. El razonamiento mínimo del auto judicial parcialmente reproducido en el art 558 LECrim. (LA LEY 1/1882) exige una mención o circunstancias tales como:

  • situación del domicilio;
  • momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro;
  • efectos en cuya búsqueda es encontrado el registro y delito con el que están relacionados;
  • identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos.

Estas circunstancias objetivas trasladadas a la parte dispositiva del Auto, habrán de acompañarse de la motivación en sentido propio y sustancial (STC 240/1999 (LA LEY 4083/2000)) que habrá de contener las indicaciones precisas en orden a valorar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad del registro ordenado. Para verificar tales presupuestos habrían de contenerse menciones obligadas sobre:

  • 1) La naturaleza y gravedad de los hechos investigados, así como la relación con la persona afectada por la medida, y con indicación de si la misma es adoptada en el curso de un proceso judicial ya abierto o si tiene su origen en una petición policial, producida también en el seno de unas diligencias policiales de investigación, que habría de determinar, en este caso, la apertura de un proceso judicial por ese mismo presunto delito hasta entonces solo policialmente investigado. En este supuesto, de ausencia de previa actuación judicial en torno al delito que pretende justificar la medida, se plantea con frecuencia la cuestión referida a la suficiencia de los elementos ofrecidos por la Policía a la hora de reclamar la autorización judicial del registro. Sobre esta cuestión, la doctrina constitucional viene señalando que no es necesario cimentar la medida en la existencia de los indicios racionales de la comisión de un delito y que «basta con la noticia criminis, alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido o se cometerá el delito en cuestión (SSTC 47/1998 (LA LEY 2816/1998) y 239/1999 (LA LEY 3414/2000)). Así pues, las meras sospechas de una actividad delictiva no son suficientes para justificar la medida, han de fundarse en «datos fácticos» o «indicios», en «buenas razones» o en «fuertes presunciones» (STEDH 15.6.92) o en los términos en que se exprese el art. 579 LECrim. (LA LEY 1/1882), en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa» o «indicios de responsabilidad criminal» (SSTC 166/1999 (LA LEY 12056/1999), 8/2000 (LA LEY 3416/2000)). No será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a fuentes o noticias confidenciales. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida (STC 8/2000 (LA LEY 3416/2000)). Por su parte, esta Sala Segunda en repetidas sentencias viene sosteniendo que basta con «una sospecha objetivada en datos concretos» que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda estimarse fundada (SSTS 22.5.95, 11.10.94, 4.3.99). Así la STS de 17.6.2003 nos señala «tenemos dicho reiteradamente que en estos casos no bastan meras conjeturas de la policía para autorizar esta diligencia de investigación sumarial. Cuando hay solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso», para, a continuación precisar: «… la denuncia anónima (o el no querer revelar la Policía la identidad del confidente) es algo frecuente y necesario en la actuación profesional de estos funcionarios públicos. En principio nada hay que objetar a esto. El que tales denuncias no puedan ser un medio de prueba no impide que puedan servir como punto de partida de la investigación». Este análisis y las menciones antedichas serán obligados, a fin de valorar la idoneidad de la medida en relación con el fin perseguido.
  • 2) Deberá aludirse a la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas de la perpetración delictiva, o que a estas pudieran resultar destruidas; y también sobre la inexistencia o la dificultad de acudir a otros mecanismos menos onerosos para obtener tales pruebas. Esta referencia es necesaria para valorar la necesidad de la medida como mecanismos menos onerosos al fin investigador buscado.
  • 3) La existencia de un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no procederse a dicha entrada y registro. En concreto, cuando se adopte en orden a investigar hechos delictivos, ese bien jurídico será el interés constitucional en la persecución de los delitos. Esta parte de la fundamentación constituye el obligado juicio de proporcionalidad de la medida adoptada, pues a falta de una mención específica en el texto constitucional sobre los límites del derecho o la inviolabilidad del domicilio, éste encuentra sus únicos límites en su coexistencia con otros derechos también fundamentales y en los bienes constitucionalmente protegidos (STS 10 Ene. 2005).

PRESENCIA DEL INTERESADO

17. Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la LECrim. (LA LEY 1/1882) no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio —art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)—, para entrar en el cual basta la orden judicial, ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas, sino en su caso a la validez y eficacia de los medios de prueba. Por tanto, en el supuesto examinado, dado que el registro del barco en el que se halló la droga fue judicialmente autorizado mediante un auto cuya motivación y legitimidad constitucional no se cuestionan, en ningún caso cabría apreciar la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio derivada de la ausencia del interesado en el registro, aunque se hubieran incumplido las previsiones al respecto del art. 569 LECrim. (LA LEY 1/1882), pues tal incumplimiento no trasciende al plano de la constitucionalidad. Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, es lo cierto que el que dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, y que son las que constituyen el sustrato probatorio del relato fáctico de la sentencia de instancia. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías (STC 3 Jul. 2006).

18. La jurisprudencia, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el art. 569 de la LECrim (LA LEY 1/1882) es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003 (LA LEY 1312/2003), aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS n.º 154/2008, de 8 de abril (LA LEY 31968/2008), se decía que el art. 569 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) «dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el art. 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el art. 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el art. 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre (LA LEY 14033/2005), citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre (LA LEY 119558/2006). De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno (STS núm. 698/2002, de 17 de abril (LA LEY 6656/2002)) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad. En caso de imposibilidad de traslado del detenido, de ausencia o negativa del titular del domicilio, se procederá como prevé el citado art. 569. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y el registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos (STS núm. 352/2006, de 15 de marzo (LA LEY 36065/2006)), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia (STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre (LA LEY 14033/2005))». En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC n.º 219/2006 que «Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción (SSTC 303/1993 (LA LEY 2390-TC/1993), de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12124/1999), FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre (LA LEY 1969/2005), FJ 6)» (STS 27 Ene. 2009).

19. Es perfectamente conocido el criterio interpretativo de esta Sala, que ha venido atribuyendo un sentido amplio al término legal «interesado» a que el precepto se refiere, considerando por tal a aquel al que afecta de modo directo la diligencia, por residir en el lugar y hallarse perfectamente identificado antes de practicarse ésta. Ahora bien, si la ausencia del interesado priva de las debidas garantías a la diligencia con quebranto del derecho de defensa, ello no quita que el registro en sí se haya acordado dentro de los parámetros legales y constitucionales, lo que permitiría distinguir la regularidad del auto injerencial y la deficiencia, en su práctica, que determinaría la ineficacia de esa sola prueba y su repercusión quedaría reducida a las personas directamente afectadas. La no fungibilidad de las posiciones de los moradores de la vivienda es evidente, y en este caso, no podría afirmarse, a falta de otros datos, que el marido de la afectada, también detenido —que estuvo presente en la diligencia— representaba a la recurrente. Por otro lado, esta Sala ha afirmado en más de una ocasión que la mera convivencia conyugal o situación asimilable, no es por sí sola suficiente para tener a cada uno de los implicados en la relación de pareja como partícipe de los delitos que puede haber cometido el otro (STS 14 Nov. 2007).

20. Tienen razón los recurrentes en cuanto a que existieron defectos formales de importancia en la tan repetida diligencia de registro domiciliario: a) Por un lado no se notificó el auto del Juzgado de Instrucción, con lo que quedó infringido lo dispuesto en el art. 366 LECr. (LA LEY 1/1882) b) Además, tampoco se practicó el registro a presencia del interesado ni de ninguna otra de las personas a que subsidiariamente se refiere el art. 569 LECr (LA LEY 1/1882) . (…) Pero esas infracciones son de mero orden procesal. Tienen importancia porque el legislador ha querido que esta actuación procesal comience por la notificación al particular titular del domicilio (art. 566) y continúe su práctica de forma que se encuentre presente el interesado o alguna de esas otras personas referidas en el art. 569. Algunos han querido ver aquí la realización, en esta concreta actuación, de las exigencias del principio de contradicción. Entendemos que sería excesivo que estos defectos procesales llevaran consigo la nulidad o, en todo caso, la prohibición de utilizar como prueba de cargo lo que de ese registro pudiera derivarse. Son, desde luego, infracciones procesales, pero carecen del efecto previsto en el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), solo aplicable a los casos en que las pruebas obtenidas se hubieran conseguido «violentando los derechos o libertades fundamentales». Una vez que se dictó la resolución judicial autorizante de la entrada y registro en el domicilio de un particular, quedó cumplido lo exigido en el ya citado art. 18.2. Las referidas deficiencias procesales ocurridas en el momento de practicar esa diligencia ordenada por el Juez de Instrucción carecen, en este caso de relevancia a los efectos del obligado respeto a la mencionada inviolabilidad domiciliaria (STS 17 Ene. 2007).

21. El desarrollo del motivo se centra en la alegación nuclear de la vulneración de los arts. 24 y 18.2 C.E. como consecuencia de que el registro se practicó sin la presencia de ninguno de los acusados, que se encontraban detenidos en dependencias policiales, lo que conlleva la nulidad radical de la diligencia y del resultado de la misma, que no puede ser valorado como elemento probatorio de cargo. El Tribunal de instancia aborda esta cuestión y, tras subrayar que «el registro se practicó en la vivienda con la autorización de los dos moradores que fueron hallados en ella, Bernardo y José Enrique», declara la ilegalidad e ineficacia de la diligencia por haber sido practicada sin la presencia de los acusados, detenidos. A partir de esta declaración, la sentencia señala que no se trata de una ilegalidad de orden constitucional, ya que la entrada en la vivienda fue autorizada por dos de su moradores, por lo que no se vulneró el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) «… aunque se hayan incumplido estas normas procesales de rango no constitucional», por lo que, concluye, la violación constitucional implicaría la nulidad, no solo del registro y de sus resultados, sino también de todas las pruebas que derivasen directa o indirectamente del registro. Sin embargo, la infracción de normas procesales de legalidad ordinaria solo conlleva la nulidad del registro, sin perjuicio de la válida utilización en el proceso de lo obtenido, si su existencia y realidad queda acreditada por otros medios de prueba diferentes, como pueden ser las declaraciones de los testigos o de los acusados. En esa misma medida, los resultados del registro podrán ser tenidos en cuenta por este Tribunal. (…) Considera esta Sala que el registro fue llevado a cabo con vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías que establece el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978). En este sentido, le sobra razón al Tribunal de instancia cuando subraya que en el modelo judicial español el Juez de Instrucción no es una autoridad ajena a la investigación, encargada de autorizar o denegar ciertos actos de otros, y que institucionalmente no le conciernen. Desde la perspectiva del modelo del sistema judicial español, el Juez de Instrucción es el que dirige la investigación, busca y obtiene las pruebas (arts. 286 (LA LEY 1/1882), 299 (LA LEY 1/1882), 334 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)). Para ello asume el mando directo y operativo de las unidades de policía judicial (arts. 283 (LA LEY 1/1882), 286 (LA LEY 1/1882), 287 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)), y es en definitiva el verdadero responsable de la investigación. Pues bien, la invasión domiciliaria, lesionando un espacio de la intimidad constitucionalmente protegido se realizó de espaldas y en contra de la decisión judicial, burlando y sorteando la autoridad del Juez y buscando un artificio para justificar la ejecución de una diligencia que afecta a los derechos básicos de la persona que inmediatamente antes había sido denegada, máxime si se tiene en cuenta que entre la negativa del Juez y la entrada y registro —apenas separadas por unas horas— no aparecieron hechos o datos nuevos que pudieran justificar tan drástica medida y, de haber aparecido, nada obstaba para que éstos fueran puestos en conocimiento del Juez para que considerara la decisión, debiendo significarse en este punto la estricta subordinación en la actuación de la Policía Judicial a las órdenes e instrucciones que reciban de los Jueces y Tribunales que son los que desarrollan la exclusiva competencia en la dirección de las investigaciones a que se dirige el procedimiento incoado por dichos órganos jurisdiccionales, como así se establece del art. 31.1 y 35 a), b) y c) de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (LA LEY 619/1986) del Estado de 13 de marzo de 1986 (STS 27 Oct. 2005).

EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO

22. La perspectiva constitucional desde la que se impugna el registro de la celda del recurrente, en el caso, es la del derecho a la intimidad, habida cuenta de que la celda que ocupa un interno en un establecimiento penitenciario no es su domicilio, en el sentido constitucional del término. La Administración penitenciaria justificó la medida en el seguimiento que los funcionarios estaban realizando «en relación con el tráfico de drogas» y en la «información que tenían de que podía haber en la celda sustancias prohibidas». Sin embargo, el grueso de la argumentación se refiere al modo en el que se realizó el registro y, en concreto, a que se hiciera en ausencia del ocupante de la celda, sin notificación previa al mismo y sin que posteriormente se le entregara un acta del registro. La queja no carece de sentido en el marco de la invocación del derecho a la intimidad en la medida en que el modo de practicar el registro pueda haber afectado a la misma y, en concreto, en la medida en que haya supuesto un daño a la intimidad innecesario para la finalidad perseguida. Si así fuera, el registro resultaría desproporcionado, pues no superaría el juicio de necesidad, dado que para alcanzar el fin legítimo invocado —evitar el tráfico de drogas en el centro penitenciario— existiría una medida menos lesiva del derecho a la intimidad —un registro más respetuoso con la intimidad del registrado—. En el caso —registro de una celda para evitar el tráfico de drogas en el centro penitenciario— resulta obvia la justificación de la falta de comunicación previa, pues el preaviso hubiera privado de sentido a la justificada indagación a la que servía. No se constatan ni se aportan, en cambio, razones convincentes para la falta de toda información simultánea o posterior acerca de la dimensión y la intensidad del registro y de los objetos incautados a partir del mismo, a la que solo pudo acceder el recurrente tras la iniciación de un proceso judicial de queja. En un contexto como el penitenciario, en el que la intimidad de los internos se ve necesariamente reducida por razones de organización y de seguridad, toda restricción añadida a la que ya comporta la vida en prisión debe ser justificada en orden a la preservación de un área de intimidad para el mantenimiento de una vida digna y para el desarrollo de la personalidad al que también le debe servir la pena. La indebida ausencia de información sobre la práctica del registro, que se deriva de la conjunción de la ausencia del recurrente en el mismo y de la falta de comunicación posterior de dicha práctica, ha supuesto una limitación del derecho a la intimidad que no es conforme a las exigencias de proporcionalidad que la Constitución impone a la limitación de los derechos fundamentales (STC 27 Mar. 2006).

INTERVENCIÓN DE OBJETOS O INSTRUMENTOS

23. Excepcionalmente se admite la legitimidad constitucional de que, en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad. En el caso, se trataba de interferir unas comunicaciones por Internet, ya celebradas y concluidas, de tal suerte que solo constituía material de archivo. La Audiencia Provincial entiende —con acierto— que el auto de entrada y registro comprende esta diligencia, por cuanto a la vista de la naturaleza del delito que se investigaba —posesión y distribución de pornografía infantil— la policía estaba autorizada a recoger los objetos o instrumentos de los que pudiera deducirse la comisión del delito y que fueran hallados en el recinto registrado, y en este sentido se intervienen los ordenadores y su disco duro. No fueron los mismos policías los que realizaron el volcado, resultando lógico encomendarlo a la policía judicial experta en estas materias, a cuyo efecto fueron designados otros policías peritos, los cuales por providencia del juez instructor la llevaron a cabo responsablemente. Así pues, aunque había bastado el auto inicial, en el que no existe ninguna cortapisa en cuanto se trate de intervenir objetos o instrumentos o en general piezas de convicción que acrediten la comisión del delito investigado, la policía hizo una razonable y prudente interpretación del auto, sin excederse lo más mínimo de lo que constituía el propósito de la diligencia ordenada. La posterior providencia solo tuvo por causa la exigencia de que la operación de volcado la efectuasen expertos de la policía (STS 25 Nov. 2008).

DESCUBRIMIENTO DE PRUEBAS DE OTRO DELITO

24. Se considera que las entradas y registros se caracterizan por su realización en unidad de acto, de ahí que si en su práctica aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia. Nada impide, pues, que en la diligencia de registro puedan obtenerse pruebas de otro delito distinto de aquél para cuya investigación fuera inicialmente concedida, máxime cuando los documentos y efectos hallados están íntimamente relacionados con las personas que participaron en la muerte objeto de esta causa. En la misma línea la STS 26-09-1997 reitera que, en relación con los descubrimientos casuales de pruebas de otro delito distinto del inicialmente investigado durante una entrada y registro, la doctrina del Tribunal Supremo admite su validez siempre que se cumplan el requisito de proporcionalidad y que la autorización y práctica del registro se ajuste, por lo demás, a las exigencias y prevenciones legales y constitucionales (SSTS 1-12-1995 y 4-10-1996). Por su parte la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 41/1998 (LA LEY 3497/1998) y 49/1996 (LA LEY 4234/1996)) afirma que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros hechos delictivos distintos, que sean descubiertos por casualidad al investigar aquellos. Se considera que la constitución no exige, de ningún modo, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación, siempre que esta no sea utilizada prudencialmente para burlar las garantías de los derechos fundamentales (SAP Madrid 30 Abr. 2009).

CONSECUENCIAS DE UNA ENTRADA O REGISTRO ILÍCITOS

25. En el caso de autos, siendo cierta la lesión del derecho del acusado a la inviolabilidad del domicilio, no lo es menos que esta afirmación no conduce necesariamente a la anulación de la sentencia —condenatoria— impugnada, toda vez que las garantías con que se prestan las declaraciones por el acusado, tanto durante la instrucción como en el juicio oral, constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima. Por ello, la libertad de decisión del acusado —que la lógica más primaria indica al corriente de la situación por el asesoramiento de su defensor— de declarar sobre los hechos permite romper desde una perspectiva interna cualquier conexión causal con el registro ilícito, y desde una perspectiva externa atenúa las necesidades de tutela del derecho sustantivo lesionado que podrían justificar su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (STS 19 Jun. 2008)

26. La autorización judicial se produce, pero los agentes de la autoridad entran en el domicilio antes de la llegada de la Comisión judicial. La sentencia se basa en las manifestaciones de los agentes en el juicio oral según cuyo testimonio, cuando cuentan con la autorización judicial y la Comisión judicial está preparada, se procede a la entrada en la vivienda, en principio únicamente por parte de los agentes, para prevenir posibles riesgos para la integridad física de los componentes de la Comisión judicial. Una vez que el domicilio en cuestión está asegurado, se avisa para que entren el Secretario Judicial y sus acompañantes para la realización del registro. Para reforzar esta argumentación se dice que las propias procesadas manifestaron que el tiempo que transcurrió (no se dice cuánto) entre que entraron los policías y las personas que venían del Juzgado, todos estuvieron en el salón de la casa sin que nadie se trasladase a otra habitación. Si se da carta de naturaleza a esta anormal forma de proceder, se está modificando la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), se propicia un modo de actuar absolutamente ilegal y contrario al mandato constitucional que exige no solo la autorización judicial sino el protagonismo exclusivo de los delegados o Comisiones judiciales sin descartar la propia presencia del Juez autorizante. Llama la atención esta laxitud interpretativa sin que merezca ni el más mínimo reproche formal por parte de la Sala sentenciadora. Según su tesis, esta modalidad de entrada, de aseguramiento para controlar el domicilio como si se tratase de una operación de comandos en caso de terrorismo podría ser generalizada sustituyendo a la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Es un mal precedente que se debe atajar de formar clara e inequívoca señalando su absoluta incompatibilidad con las garantías constitucionales. La Ley, aun en los casos en que existe un peligro de fuga, sólo autoriza a realizar operaciones de cerco para controlar las salidas y entradas del domicilio en casos graves de urgencia e inevitable necesidad. Fuera de ello, la actuación preventiva de los policías arrogándose la interpretación de la ley y entrando en el domicilio sin esperar la presencia judicial, no puede superar ni los más mínimos controles de seguridad y garantía de protección de los derechos fundamentales. La decisión está absolutamente vedada y no puede generalizarse. En este caso, la responsabilidad por la actuación no corresponde a los agentes de la autoridad que se vieron amparados por una decisión desinformada de los garantes del derecho de inviolabilidad del domicilio, sino de la despreocupación por los derechos fundamentales de resolución de estas características que no pasaría el filtro de cualquier organismo encargado de velar por las garantías constitucionales y los derechos humanos en general. En consecuencia, la obtención de las pruebas es radicalmente ilícita y vicia el contenido de la sentencia que debe ser anulada con la consiguiente declaración de inocencia de las procesadas (STS 15 Nov. 2007).

27. Es cierto que la sentencia del TSJ declaró la nulidad de pleno derecho de la entrada en la vivienda de los Mossos d’Esquadra, por constituir una flagrante vulneración de lo dispuesto en el art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978), cuya consecuencia directa e irremediable (art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) en relación con el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)) es la anulación de la propia diligencia de «inspección ocular» acometida el 27 de julio de 2003 por los Mossos d’Esquadra. Pero también rechaza la pretensión del recurrente de extender los efectos de esa nulidad al resto de las actuaciones, diligencias y pruebas que no estuvieran jurídicamente conexionadas con la declarada inconstitucional. Examinadas las actuaciones, tal desconexión de antijuridicidad se predica en el caso presente del Auto de la Juez de Instrucción dictado en 27 de julio por el que, a solicitud de la Guardia Civil, acordaba la entrada y registro del domicilio del acusado. Es verdad que la resolución judicial menciona el resultado de la primera entrada declarada nula pero también —y en primer lugar— se fundamenta en los indicios que apuntaban a la comisión de un grave delito tal y como se desprendía de las manifestaciones del hermano de la víctima que refería la desaparición sorpresiva e inexplicable de ésta desde varios días antes, en el hecho de haberse recibido en el teléfono móvil de la esposa del manifestante varios mensajes emitidos desde el móvil de la desaparecida diciendo que había abandonado su domicilio (y sus hijos), que se encontraba en Málaga, etc., todo ello cuando el teléfono móvil de la supuestamente ausente no se lo había llevado ella, sino que estaba en poder de su marido. El Auto destaca «la poca veracidad de la denuncia presentada por David en relación a la desaparición de su mujer, en las posteriores contradicciones en que había incidido, en el comportamiento del mismo, y en la posibilidad de que a Clara le hubiese sucedido algo grave». De suerte que aunque se excluya la referencia que se hace en el Auto judicial a la primera entrada en el domicilio efectuada por la policía local y el hermano de la «desaparecida», cabe concluir que aquél, junto con la información recibida de la Guardia Civil, se sustentaba en indicios más que suficientes para acordar la diligencia, por lo que, en definitiva, dicha resolución judicial y el resultado de la misma, goza de autonomía propia como prueba de cargo y fuente legítima de las pruebas de ella derivadas, por lo que cabe establecer la inexistencia de conexión de antijuridicidad a que alude el TS (STS 14 Nov. 2007).

28. En el caso, el auto de entrada y registro domiciliario se limita a señalar que la policía solicita mandamiento de entrada y registro en el domicilio del recurrente por tener fundadas sospechas que en dicho domicilio se pueden encontrar efectos o instrumentos del delito al que se refiere el precedente oficio. Se añade que existen indicios racionales, y no meras sospechas, de que en el citado domicilio pudieran encontrarse efectos procedentes de delitos contra el patrimonio, documentos falsificados, soportes informáticos para la elaboración de tarjetas de crédito, así como armas de fuego y otros objetos o instrumentos relacionados con los delitos imputados, instruyéndose en el juzgado diligencias tendentes a averiguar, entre otros, los hechos relatados. Es claro que en el auto no se contiene la mención de datos fácticos concretos sobre los que construir sospechas que puedan considerarse fundadas. Solamente se expresa una valoración del juez en el sentido de que existen indicios racionales y no meras sospechas, pero se desconoce sobre qué elementos fácticos o sobre qué elaboración valorativa se sustenta esa afirmación final. Por otro lado, aunque en el auto se menciona una solicitud policial, el oficio en el que se solicitó al juez tal mandamiento de entrada y registro no figura unido a las actuaciones, por lo que se desconoce si en el mismo se contenían suficientes datos fácticos como para considerar que la decisión del juez estuvo suficientemente justificada. La duda que puede suscitar la imposibilidad de comprobar el contenido de la solicitud policial no puede ser resuelta de otra forma que afirmando que no es posible sostener la corrección de la adopción de la medida, es decir, en definitiva, que no puede partirse de que la medida restrictiva haya sido acordada conforme a derecho. Se estima el motivo de casación, con la imposibilidad de valorar las pruebas derivadas de la entrada y registro, concretamente su resultado y las declaraciones sobre ese particular de los agentes policiales que intervinieron en la misma (STS 30 May. 2006).

29. Debemos pronunciarnos acerca de las consecuencias probatorias de la diligencia de entrada y registro en relación con los delitos que han sido imputados a los acusados. Desde luego, la nulidad radical e insubsanable de aquélla y de los resultados obtenidos de su práctica, excluyen todo elemento probatorio respecto al delito de receptación, ya que el mismo está exclusivamente sustentado en los objetos hallados en el registro inconstitucionalmente practicado, y no existe ninguna otra prueba que acredite los hechos materiales que configuran el tipo penal. Pero, en relación con los otros tipos delictivos de agresión sexual, prostitución y coacciones, la absoluta invalidez de las pruebas derivadas del registro, tanto directas como indirectas, no afectan en nada a los elementos probatorios que fundamentan la convicción del Tribunal a quo, consistentes en las declaraciones incriminatorias de las dos ciudadanas extranjeras que incriminan de manera incuestionable, persistente y rectilínea a los acusados (STS 27 Oct. 2005).

 

Fuente: http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAASNDU2NLtbLUouLM_DxbIwMDS0MDQxOQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoABWUBNDUAAAA=WKE

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